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Atualizado em 04/04/2007

MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO
SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR
COORDENAÇÃO-GERAL DE LEGISLAÇÃO E NORMAS DO ENSINO SUPERIOR

NOTA TÉCNICA Nº /2007
APROVADA EM:
INTERESSADO: SECRETARIA DE EDUCAÇÃO SUPERIOR

EMENTA: Processo administrativo. Instrução processual. Diligências. Recursos. Distinção. 1. Diligências. Conceito. Limitação da reiteração. Impossibilidade de modificação do pedido. Arquivamento em caso de descumprimento. 2. Recurso. Conceito. Obrigatoriedade da oportunidade de recorrer. Impossibilidade de juntada de novas informações. 3. Distinções: obrigatoriedade, finalidade, conteúdo e efeitos.

RELATÓRIO

A Coordenação-Geral de Legislação e Normas da Educação Superior, em decorrência de dúvidas e questionamentos apresentados de forma reiterada, empreende discussão acerca da possibilidade de realização de diligências e recursos administrativos no Sistema de Acompanhamento de Processos das Instituições de Ensino Superior – SAPIEnS/MEC – instituído pela Portaria nº 4.361, de 29.12.2004, expedida pelo Ministério da Educação. Para tanto, algumas considerações iniciais são necessárias.

O SAPIEnS/MEC existe desde sua instituição pela Portaria referida e constitui, hoje, até a efetiva implantação do sistema previsto no art. 2º, da Portaria Normativa nº 1, de 10.01.2007, do Ministério da Educação, o principal meio de tramitação eletrônica de processos no âmbito da regulação educacional. Na análise dos documentos apresentados pelas interessadas, é procedimento comum a solicitação de diligências, pelos órgãos responsáveis pela apreciação, a fim de melhorar a instrução dos pedidos.

Porém, como apontado em reuniões desta Coordenação-Geral, as respostas às diligências por vezes apresentam características modificativas das condições do pedido original, constituindo meios de aditamento processual. Os limites para promoção de diligências, bem como sua distinção em relação aos recursos administrativos, constituem informação importante para o adequado tratamento dos pedidos eletrônicos. Assim, algumas contribuições para as discussões específicas, sem pretensão definitiva, são apresentadas a seguir.

I – CONCEITO E LIMITE DAS DILIGÊNCIAS

A solicitação de realização de diligências tem fundamento no poder instrutório geral conferido à Administração Pública para levantar informações necessárias para a decisão administrativa. Assim, no processo administrativo, é possível requisitar, ao interessado ou a terceiros, a exibição de documentos e complementação de dados, nos limites normativamente estabelecidos. Essa função instrutória está prevista legalmente nos arts. 29 e 39, da Lei nº 9.784, de 29.01.1999, a seguir transcritos:

Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias.
         § 1o O órgão competente para a instrução fará constar dos autos os dados necessários à decisão do processo.
         § 2o Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes. (...)

Art. 39. Quando for necessária a prestação de informações ou a apresentação de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para esse fim, mencionando-se data, prazo, forma e condições de atendimento.
        Parágrafo único. Não sendo atendida a intimação, poderá o órgão competente, se entender relevante a matéria, suprir de ofício a omissão, não se eximindo de proferir a decisão.

Nesse sentido, estão previstas no Decreto nº 5.773, de 09.05.2006, as diligências como etapas possíveis da instrução processual (cf. arts. 17, §3º, e 31, §1º). Dessa forma, em respeito aos princípios da economia processual, simplicidade das formas e impulsão de ofício (art. 2º, parágrafo único, VI, IX e XII, da Lei nº 9.784/1999), é razoável que seja conferido ao interessado uma oportunidade processual de sanear eventuais falhas formais nos documentos apresentados, como forma de aproveitamento dos atos praticados, afinal

a omissão da parte na instrução do feito é freqüentemente devida a uma situação de desequilíbrio material, em que preponderam fatores institucionais, econômicos ou culturais. (GRINOVER, Ada. In: Revista Forense, v. 347. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 5.)

Todavia, existe também um imperativo constitucional de eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), que impõe o respeito à razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII). Por essa razão, não é cabível o uso sucessivo das diligências, dilatando o período instrutório e, por conseqüência, prolongando a duração do processo administrativo.

Para essa análise, o respeito ao prazo conferido é fundamental. Solicitada a diligência, é preciso que a Administração Pública aja com razoabilidade ao conferir o prazo para complementação ou correção de informações. O art. 39, da Lei nº 9.784/1999, não fixa o prazo ideal para atendimento das diligências, o que não poderia ser feito de forma prévia e geral, dada a variedade de situações possíveis. Assim, o prazo a ser estipulado deve ser razoável e adequado à dificuldade de obtenção das informações (sem perder a impessoalidade).

A perda do prazo gera a presunção de desinteresse por parte do particular. A reiteração ou prorrogação de prazo, ao prolongar a fase instrutória, ofende, em tese, a regra da razoável duração do processo. Vale ressaltar que a solicitação de diligência não está prevista como fase obrigatória do processo e que o particular tem a obrigação, desde o protocolo, de juntar todos os documentos necessários (em conteúdo e forma) à apreciação do seu pedido (art. 36, da Lei nº 9.784/1999; e arts. 14, I; 15; 20; 25, I; 26, §2º; 29, I; 30; 35, §1º; e 43, §1º). Como em nenhum desses dispositivos está determinada a ocorrência de uma “segunda chance” para instrução do pedido, a oportunidade de saneamento (não prevista em lei, portanto), quando adotada, deve ser tratada com a interpretação mais restrita possível, em virtude da sua excepcionalidade. Por todas essas razões, o descumprimento, pelo interessado, do prazo concedido para realização de diligência necessária à apreciação do pedido é motivo suficiente para o arquivamento do pedido, por ausência dos documentos necessários, quando não for possível suprir de ofício a omissão (art. 39, parágrafo único).

A múltipla reiteração de diligências não parece meio razoável de saneamento do processo. Uma vez iniciada a fase instrutória, cabe à Administração Pública determinar as informações necessárias à apreciação do pedido e verificar, no caso concreto, quais desses dados estão ausentes, incompletos ou incorretos. Com uma medida de diligência, é possível informar o interessado dessa necessidade de complementação, garantindo uma oportunidade de aperfeiçoamento do processo. Caso essa correção não aconteça, fica configurada a ausência dos documentos necessários à apreciação do requerimento, com violação ao art. 4º, IV, da Lei nº 9.784/1999, o que autoriza o arquivamento do pedido, como exposto.

Além disso, a diligência constitui medida de saneamento ou complementação de informações, mas não é meio idôneo para fazer alterações no pedido originário, as quais devem ser procedidas por meio de aditamento ao requerimento inicial. Por força da vinculação ao pedido apresentado, a Administração Pública não está obrigada a acatar diligências de conteúdo modificativo, ou seja, que alterem a natureza da situação submetida à análise no início da instrução processual.

II – CONCEITO E CABIMENTO DOS RECURSOS

Os recursos administrativos, por sua vez, constituem oportunidade de exercício do contraditório e da defesa do administrado. Toda decisão administrativa deve ser submetida ao crivo do interessado, para que possa, em análise de legalidade e mérito, impugnar o ato pelas formas garantidas por lei, contribuindo assim para o aperfeiçoamento da função pública. Com amparo na doutrina processualista, é possível traçar a natureza jurídica do instituto do recurso:

Recurso, em sentido amplo, é todo remédio jurídico-processual que pode ser utilizado para proteger direito que se supõe existir, já em sentido estrito, recurso é o remédio jurídico que pode ser utilizado em prazo peremptório pelas partes, pelo Ministério Público e por terceiro prejudicado, apto a ensejar a reforma, a anulação, a integração ou o esclarecimento da decisão jurisdicional, por parte do próprio julgador, ou de tribunal ad quem, dentro do mesmo processo em que foi lançado o pronunciamento causador do inconformismo. (SOUZA, Bernardo Pimentel, Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória, Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 22-24)

Recurso é uma espécie de remédio processual que a lei coloca à disposição das partes para impugnação de decisões judiciais, dentro do mesmo processo, com vistas à sua reforma, invalidação, esclarecimento ou integração, bem como para impedir que a decisão impugnada se torne preclusa ou transite em julgado. (PINTO, Nelson Luiz, Manual dos Recursos Cíveis, 2ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 23)

A nota característica dos recursos é o fato de serem exercitáveis na mesma relação jurídica processual em que foi proferida a decisão recorrida, sem que se instaure novo processo contra decisões ainda não transitadas em julgado. (MEDINA, José Miguel Garcia, O prequestionamento nos Recursos Extraodinário e Especial, São Paulo: Afiliada, 1999, p. 32)

Em respeito a essa necessidade de impugnação na mesma relação processual, na tramitação pelo sistema SAPIEnS/MEC é necessária a existência de momentos específicos para oferta de recursos contra as decisões tomadas pelos órgãos públicos. Essa possibilidade já consta dos arts. 18 e seguintes, da Portaria referida, em concordância com as regras previstas nos arts. 56 e seguintes, da Lei nº 9.784/1999, e arts. 33, parágrafo único, e 18, parágrafo único, do Decreto nº 5.773/2006. O recurso é apresentado junto à mesma autoridade que proferiu a decisão e, em caso de manutenção da decisão, é encaminhado ao superior hierárquico (art. 56, §1º, da mesma lei).

Esse procedimento é aplicável às decisões de arquivamento decorrentes de cumprimento insuficiente de diligências, impugnáveis pelo interessado. É necessário ressaltar que o recurso é uma manifestação contra a decisão emitida, com o objetivo de promover sua “reforma, invalidação, esclarecimento ou integração”, como citado. Por essa razão, as alegações que constituem o fundamento do recurso devem estar relacionadas com os motivos da decisão.

III. DISTINÇÕES ENTRE RECURSO E DILIGÊNCIA

Por tudo quanto foi exposto, restam claros vários elementos que diferenciam recurso e diligência, em sua obrigatoriedade, finalidade, conteúdo e efeitos. A seguir são expostas as principais considerações.

A diligência é obrigatória e o recurso, não. Uma vez convocado pela Administração Pública a apresentar documentos e informações, o interessado não poder recusar o cumprimento da diligência, salvo justo motivo, em respeito ao citado preceito do art. 39, da Lei nº 9.784/1999. O recurso, por sua vez, depende do interesse da parte em desconstituir a decisão proferida e não constitui etapa obrigatória do processo administrativo.

A diligência constitui medida de instrução do processo e o recurso, não. Conforme exposto, a solicitação de diligências tem por objetivo trazer ao processo as informações consideradas necessárias para a apreciação do pedido, na fase de instrução. Uma vez encerrada essa etapa, o processo é encaminhado à decisão administrativa (art. 49, da mesma Lei), a qual pode ser impugnada mediante recurso. Assim diligência e recurso ocorrem em momentos processuais distintos: aquela, na fase instrutória, antes da decisão; este, no prazo recursal, após a decisão.

A diligência traz informações novas e o recurso, não. Pela sua própria natureza, é esperado que o cumprimento de uma diligência faça com que sejam agregadas ao processo administrativo um conjunto de informações que não fazia parte dos elementos inicialmente apresentados. Esses dados serão utilizados como fundamento para a futura decisão administrativa. No recurso, todavia, não há a possibilidade de juntada de novos elementos probatórios. Em primeiro lugar, porque importa em prolongamento da fase instrutória para depois da decisão administrativa, o que ofende o referido art. 49, da Lei nº 9.784/1999. Em segundo lugar, porque pretende forçar uma nova análise de fatos e direitos que não estavam necessariamente disponíveis no momento da tomada de decisão. Trazer novas informações por meio do recurso significa, na prática, reiniciar todas as etapas processuais, o que fere a disposição do art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal.

A diligência não modifica decisões anteriores e o recurso, sim. Quando o interessado contribui para a instrução processual com a juntada de novas informações, esse ato, por si, não tem poder de modificar o que já foi praticado no processo. Somente a partir da decisão administrativa, que ocorre após a instrução processual, é que pode surgir o interesse em apresentar impugnação. Nesse caso, o recurso é o “remédio jurídico” adequado para coibir abusos e ilegalidades, com força suficiente para obrigar uma nova análise da decisão.

IV. CONSIDERAÇÕES

Em suma, pelo exposto, as diligências constituem medida instrutória complementar para apreciação do pedido. O descumprimento de uma diligência ou seu uso de forma modificativa do pedido autorizam o arquivamento do processo, como forma de evitar seu prolongamento desnecessário (art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal), com comprometimento de recursos públicos envolvidos em sua análise. O recurso, por sua vez, é oportunidade de exercício do contraditório e ampla defesa, etapa que deve ser oferecida ao interessado como forma de aperfeiçoamento da decisão administrativa.

É preciso considerar que o recurso administrativo não integra a fase de instrução processual. Dessa forma, não é adequada a juntada de novas informações após a decisão administrativa, por meio do uso indevido do momento recursal. Nessas hipóteses, se não houver impugnações específicas à decisão tomada, é recomendável instruir o interessado a ingressar com novo pedido.

A presente análise técnica, no exercício das atribuições da Coordenação-Geral de Legislação e Normas da Educação Superior e com a aprovação da autoridade hierarquicamente superior, destina-se à orientação dos interessados e do público em geral, sem dispensar as críticas e os esclarecimentos adicionais que se fizerem necessários.


Brasília, de março de 2007.


FERNANDA ALVES DOS ANJOS
Coordenadora Geral de Legislação e Normas do Ensino Superior
CGLNES/SESu/MEC

 

De acordo.

 

MANUEL FERNANDO PALÁCIOS DA CUNHA E MELO
Secretário de Educação Superior Substituto
SESu/MEC

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